La représentation de la Pyramide de Kelsen

 

Forgée, à l'origine, par Adolf Merkl puis reprise, et popularisée, par le juriste Hans Kelsen (1881-1973), la théorie de la hiérarchie des normes revêt aujourd'hui, dans le domaine juridique, une importance comparable à celle de la théorie de la relativité dans le domaine de la physique. Dans nos Facultés de droit, elle a cependant le privilège, peu enviable, d'être le concept le plus connu mais aussi le plus mal représenté. En effet, dans sa traduction francophone de la seconde édition de la « Théorie Pure du droit » (1960), Eisenmann emploie le terme, promis à une belle postérité, de « pyramide » afin que les lecteurs de Kelsen visualisent mieux le concept de la hiérarchie des normes.

En ce premier tiers de XXIe siècle, l'expression a fait florès. Elle guide la main de ces chargés de T.D. qui dessinent au tableau noir les courbes d'une pyramide, inscrivant la norme fondamentale à son sommet, puis déroulant chaque norme dans un ordre d'importance décroissant. De fait, la pyramide des normes est, ce faisant, mal dessinée, donc mal apprise, puisque le modèle pyramidal n'épouse pour ainsi dire plus la logique kelsénienne. Pour le comprendre, il faut dès lors en revenir au concept de la Grundnorm dite « norme de base ».

C'est généralement ainsi que les enseignants représentent la pyramide de Kelsen : la norme fondamentale (ou Grundnorm) est placée au sommet de l'édifice, et de haut en bas suivent des normes de moins en moins générales et douées d'une moindre valeur juridique : les lois, les ordonnances, les actes réglementaires, les décisions de jurisprudence et les actes administratifs, tous ces actes ordonnés suivant une logique hiérarchique où chaque norme de droit tire sa validité de sa conformité à la norme supérieure -et ainsi de suite.

Dans la théorie normativiste, la Grundnorm n'est pas « posée ». Elle est supposée, ainsi que l'indique Hans Kelsen (« Théorie Pure du droit » Paris, LGDJ, 1999, p. 224). La norme de base est donc ce que Kelsen appelle une « hypothèse logico-transcendantale » qui appartient à l'hypothétique. En effet, contrairement aux autres normes, elle n'est pas posée par un acte de volonté, mais supposée, parce qu'elle est nécessaire pour conférer à l'ordre juridique son unité et sa validité.

Dans la représentation pyramidale qui en est faite, et qui est enseignée aux étudiants en droit, la norme fondamentale est placée à l'extrême pointe de la pyramide. Mais c'est le signe d'une mauvaise compréhension de la hiérarchie des normes et peut-être Kelsen se rallierait-il à cet avis s'il était encore de ce monde. Dans un modèle abstrait, toute pyramide a une pointe aiguë, qui possède un côté fini, et une base plus large que le sommet, et qui est « non finie » puisque ses lignes s'éloignent l'une de l'autre. Or dans la logique kelsénienne, si l'ordre juridique a un coté fini qui correspond aux actes administratifs posés par un acte de volonté, il a également un côté « non fini » puisque la Grundnorm est, précisément, supposée. De la sorte, la place la plus adéquate pour la norme de base n'est pas au sommet de la pyramide, mais bien à son extrême base. Là encore, il faut apporter des précisions.

La pyramide des normes reposant sur une norme hypothétique, elle ne devrait pas comporter de base « finie » pour prétendre être correctement représentée devant les étudiants. Dans le schéma ci-dessus, la pyramide se déroule sans que l'on ne puisse distinguer sa fin : ses côtés s'éloignent l'un de l'autre, symbolisant la régression de la chaîne normative au terme de laquelle s'inscrit une norme fondamentale supposée, laquelle est au fondement de tout système juridique.

En outre, ce type de représentation a un autre avantage : en situant la Grundnorm en bas de la pyramide, là où ses côtés s'éloignent, il en traduit mieux l'aspect général et abstrait à fin pédagogique, tandis que, de son côté, la partie supérieure de la pyramide fait écho au caractère de plus en plus précis des normes juridiques qui perdent leur caractère général à mesure que l'on se rapproche de la pointe de l'édifice, ainsi par la jurisprudence (qui répond aux cas d'espèce dont elle doit connaître) et par les différents actes administratifs.

On ne peut s'empêcher ici de remarquer le caractère peu didactique de la représentation classique de la pyramide de Kelsen, certains étudiants distraits pouvant croire qu'une norme de l'ordre juridique est supérieure ou inférieure par rapport à la position qu'elle occupe sur la pyramide, ce qui n'est pas tout à fait faux mais incomplet : une norme est supérieure ou inférieure certes relativement aux autres mais ce degré lui est donné par la valeur juridique qui est la sienne.

Au terme de ce raisonnement, on perçoit également mieux en quoi la proposition d'Olivier Gohin est un non sens. En effet, lui aussi soutient que la pyramide des normes est mal représentée. Cependant, il suggère de renverser la pyramide, avec la Constitution sur sa pointe. Mais si la Constitution est certes la norme suprême de la hiérarchie des normes juridiques dans l'ordre interne (pour réutiliser une formule du Conseil Constitutionnel), la proposition d'Olivier Gohin est dès lors en discordance avec la nature hypothétique de la Grundnorm qui ne peut pas prendre place du côté « fini » de la pyramide, sans même parler de l'incohérence qu'il y a à placer la norme la plus générale de l'ordre juridique du côté le plus étroit de la pyramide. En d'autres termes, Olivier Gohin réemploi le modèle de la pyramide à l'appui d'une suggestion qui dément, précisément, le recours à ce modèle.

Pompidou et l'invention du quinquennat

En France, le quinquennat présidentiel fut institué par la loi constitutionnelle du 2 octobre 2000 qui mit un terme au septennat, en vigueur depuis 1873. Nous étions sous le premier mandat de Jacques Chirac. Pourtant, le président Georges Pompidou (1911-1974) avait eu, avant lui, la volonté de réviser la Constitution de 1958 pour réduire la durée du mandat présidentiel de sept à cinq ans. Cela est d'autant plus étonnant de la part de celui qui fut longtemps, et jusqu'en 1965 au moins, le dauphin du général De Gaulle et qui joua en coulisses un rôle important dans l'élaboration de notre Constitution.

Peu de gens croient savoir avec certitude pourquoi Georges Pompidou voulut modifier la durée du mandat présidentiel. En règle générale, cette lubie soudaine est attribuée à une altération mentale causée par la maladie de Waldenström (une forme très rare et plus lente de leucémie, mais tout aussi mortelle) dont Pompidou était atteint, une sinistre coïncidence voulant qu'elle s'attaque, en même temps, au shah d'Iran Reza Pahlavi et à Houari Boumediene, chef de l’État algérien et peut-être au Premier ministre d'Israël Golda Meier.

Dans un message adressé à l'Assemblée Nationale le 3 avril 1974, Pompidou avait déclaré que « le septennat n'est pas adapté aux institutions nouvelles ». Que cela eût été une trahison de la mémoire de De Gaulle, sans doute, puisque le fondateur de la Ve constatait en son temps que raccourcir la durée du mandat présidentiel et le faire coïncider avec celui des députés signifierait le retour au système des partis et la fin progressive de son régime. Quoi qu'il en soit, il est certain que le projet du quinquennat a surgi quand Pompidou a constaté une nette dégradation de son état de santé. Maurice Schumann pense qu'il s'agissait d'une manœuvre de son entourage. En septembre 1973, le projet de loi manqua de peu la majorité des trois cinquièmes nécessaire pour réunir le Congrès à Versailles. Pompidou ajourna le projet.

Pourtant, pour qui a l’œil exercé, il y a en définitive une profonde ironie dans l'affaire. Georges Pompidou voulait le quinquennat probablement parce que, se sachant malade, courbé de fatigue, il en aurait alors profité directement en cas de réélection éventuelle, évitant de remplir un second septennat pour lequel il n'avait plus l'énergie physique suffisante. Mais le sort lui réserva une malice des plus cruelles. Juridiquement, on ne peut nier à Jacques Chirac le fait d'avoir institué le quinquennat présidentiel. Cependant, c'est bien Pompidou qui remplit le premier quinquennat « de facto » de la Ve République. Élu début juin 1969, il meurt d'une septicémie en avril 1974 : ce qui fait bien cinq ans.

D'un ricochet l'autre : la loi, expression de la volonté générale

Dans notre tradition républicaine, le député représente la Nation ; la formulation initiale de ce principe remonte à l'article 29 de la Constitution de 1793 qui dispose, en réalité, non point que le député la représente, mais qu'il lui « appartient ». C'est aussi la conséquence logique de l'article 3 de la Déclaration de 1789. S'il avait été affirmé que le député ne représentait que sa circonscription seule, la contradiction avec cet article aurait été flagrante, car plusieurs corps de souveraineté indépendants les uns des autres auraient éclaté : les circonscriptions. Une fiction fut donc formellement élaborée : celle de la Nation assemblée. En effet, c'est bien parce que le député représente la Nation qu'il devient alors possible de prétendre que la loi votée exprime la volonté générale. D'où le fait que, dans la Déclaration des Droits de 1789 les constituants aient, précisément, énoncé que la loi est l'expression de la volonté générale dans un article consécutif et non précédent à celui qui consacre la souveraineté nationale, nul corps ni individu ne pouvant s'attribuer d'autorité qui n'en émane expressément.

De son côté, la Constitution de 1793 n'est pas aussi nette, aussi logique dans la disposition successive des articles consacrant les principes républicains. En effet, le constituant proclame d'abord, dans sa seconde Déclaration des Droits, que la loi est l'expression libre et solennelle de la volonté générale (art. 4). Subséquemment, il pose que la souveraineté, une et indivisible, imprescriptible et inaliénable, réside dans le peuple (art. 25), aucune des portions de celui-ci ne pouvant exercer la puissance du peuple entier (art. 26). Et c'est à l'article 29 de l'acte constitutionnel proprement dit, qu'est proclamé le principe selon lequel « le député appartient à la Nation ». Pour être logique, il aurait fallu inverser la place de ces énoncés : faire remonter les dispositions des articles 25 et 26 à la place qu'occupe l'énoncé de l'article 4 et faire rétrograder l'énoncé de l'article 4 à la place des articles 25 et 26.

Ce qu'il faut impérativement comprendre, c'est que l' « essentialisation » de la souveraineté dans la Nation et son principe corollaire, celui de l'unité et de l'indivisibilité de la souveraineté (art. 3 de la DDHC), est le postulat dont procèdent deux ricochets : le premier est celui du député dès lors contraint de représenter de la Nation (et qui fait de l'Assemblée Nationale la « Nation assemblée ») ; le second, qui découle directement du premier ricochet, est celui de la loi votée qui exprime la volonté générale, et non plus la volonté de tous (Rousseau la décrit comme étant « la somme des volontés particulières »).

 

 

Entre la souveraineté, une et indivisible, et la loi votée comme expression de la volonté générale, il y a donc un intermédiaire, celui du député représentant de la Nation. Pourtant, bien qu'absent de la Déclaration de 1789, il n'en procède pas moins de son article 3 et conditionne la validité du principe suivant, celui en vertu duquel la loi votée exprime la « volonté générale » (et, surtout, la volonté en sera d'autant plus générale qu'on la rattache à une fiction abstraite : la « Nation »). Que les rédacteurs de la Constitution de 1793 y ait énoncé que le député appartient à la Nation (art. 29) indique que ceux-ci avaient, malgré tout, conscience de cette logique, bien qu'ils aient selon nous introduit cette norme d'une manière illogique, ayant d'abord disposé, dans la nouvelle Déclaration des droits de 1793 annexée à la Constitution, que la loi votée est l'expression de la volonté générale, pour proclamer ensuite que la souveraineté est une et indivisible (art. 25-26), et inscrire dans la Constitution même que le député appartient à la Nation (art. 29). Symboliquement, et même si cela n'a peut-être pas été remarqué, ni à leur époque ni à la nôtre, cela reste fâcheux pour un document aussi solennel.

« Ombre et Poussière » : Antonius Proximo ou le conflit légalité-légitimité dans « Gladiator »

 

S'il est un conflit qui traverse, plus qu'aucun autre, nos sociétés humaines et nous confronte à notre conscience, c'est, sans doute, celui qui oppose la légalité et la légitimité, le droit positif au droit naturel. Sophocle (495-406 avant Jésus-Christ) l'a bien compris, lui qui en fait la trame de fond de sa tragédie « Antigone ». De fait, la tension entre ces deux pôles de la vie politique, et qui s'associe à une situation de conflictualité, nourrira la plume de plusieurs théoriciens du droit et du politique, au premier plan desquels Max Weber (1864-1920), Carl Schmitt (1888-1985), qui en tirera un petit traité (sorti en 1932), et Jurgen Habermas.

Récemment, ce n'est ni par l'entrefaite d'une pièce de théâtre ni celle d'un manuel de droit, qu'est revenue à mon esprit la dualité légalité-légitimité, mais par celle du « Gladiator » (sorti en 2000) de Ridley Scott. Sous la Rome antique, Maximus Decimus Meridius, brillant général au service de Marc-Aurèle, est déchu de son grade et laissé pour mort en Germanie par le nouvel empereur Commode. Son épouse et son enfant sont tués. Réduit en esclavage, Maximus devient gladiateur et prépare sa vengeance. Se révélant à Commode, Maximus tente ensuite de s'échapper de Rome avec la complicité du sénateur Gracchus, l'aide de Lucilla, la sœur de Commode, et de Proximo, un marchand d'esclaves. Se faisant prendre au piège, il est dès lors contraint de mener un ultime combat contre son ennemi Commode, descendu en personne dans l'arène. Parvenant à le tuer mais grièvement blessé lui aussi, il meurt de ses blessures et, libre, rejoint sa famille dans l'Au-Delà après avoir sauvé Rome.

Une scène de ce film exprime le conflit qui peut quelquefois opposer la légalité à la légitimité. Elle le fait en subordonnant la première à la seconde. Bien que cela ne soit pas forcément sensible au visionnage, l'explication paraît ensuite évidente. Il s'agit de l'une des trois meilleures scènes, la seconde étant celle du discours passionné de Proximo sur le Colisée et les « aventures sanglantes » qu'il promet à Maximus ; et la troisième scène, d'une alchimie remarquable, étant celle de l'étreinte romantique que s'échangent Maximus et Lucilla, s'avouant, tendrement, leur amour réciproque, loin de la violence (c'est l'un des rares moments paisibles du film), de la folie du monde et, surtout, de la vulgarité hollywoodienne souvent réservée à ce genre de scènes.

 

En l'espèce, la scène qui nous intéresse est celle où Proximo aide Maximus à s'évader de sa cellule pour tenter de quitter Rome. Informé du complot visant à le faire échapper, Commode dépêche sa garde prétorienne au centre d'entraînements des gladiateurs, avec ordre d'ouvrir les grilles et de lui livrer Maximus. Proximo entend les cris des prétoriens -qui s'impatientent. Pourtant, que fait-il un trousseau de clés à la main ? Loin de leur ouvrir il donne, ostensiblement, les clés des cellules à Maximus : « Tiens, tout est prêt. Il semble que tu aies gagné ta liberté ».

 

On s'accorde à distinguer deux périodes de l'Empire romain : le Principat d'abord, le Dominat ensuite, le second avec une orientation plus nettement monarchique et, osons le mot, totalitaire.

Septime-Sévère détruit l'opposition sénatoriale, supprime les restes de démocratie, et fait de la société la chose de l'Etat : les citoyens sont d'abord des membres de l'État, et, ensuite seulement, des hommes. Dans la langue administrative, le « Nous » de la majesté se substitue au « Je » plus modeste, et les directives impériales sont des lois très sacrées. Au IIIe siècle après le Christ, l'Empire prend la forme d'une dictature militaire. Au IVe siècle, enfreindre la loi impériale est un crime de lèse-majesté, exorbitant de droit commun et puni de la peine de mort.

L'intrigue de « Gladiator » se situe au IIe siècle après Jésus-Christ, sous le règle de Commode (180-192), dernier empereur de la dynastie antonine. Rome vit encore sous le Principat, l'architecture constitutionnelle réglée, par Octave Auguste, près d'un siècle et demi plus tôt. Mais le Dominat se profile. Sans verser dans une exhaustivité de détails contre-productive, l'historien Eric Teyssier indique, dans sa récente biographie de Commode (Perrin, 2018), que le règne de ce dernier constitue selon lui le véritable passage du Principat au Dominat. 

Seul l'Empereur incarne l'État. Il incarne la loi en chair et en os. Ses paroles font figure d'ordres légaux. Pourtant, dans la cour de son centre de gladiateurs, aux prétoriens qui le somment d'ouvrir la grille, Proximo désobéit catégoriquement. Ce faisant, il enfreint la loi impériale. Parce qu'elle lui paraît illégitime : c'est là que le conflit légalité-légitimité ressurgit. Proximo obéit à sa propre conscience, il obéit à ce qui lui paraît légitime, et légitime parce que juste.

 

En suivant sa propre conscience, l'ancien gladiateur Proximo, affranchi par Marc-Aurèle, devient vraiment, peut-être sans en avoir conscience, un homme libre. C'est en désobéissant à Commode qu'il quitte sa condition d'esclave. Mais toutefois, en refusant d'exécuter cet ordre, Proximo sait très bien ce qui l'attend. Se réfugiant dans une petite salle, bientôt assassiné, il a encore en mains son rudius, cette épée de bois que le défunt Marc-Aurèle lui avait donné pour lui signifier son affranchissement, son passage du statut d'esclave à celui d'homme libre. C'est la pièce qui emporte tout au plan symbolique et confirme la présente interprétation.

Proximo croyait donner sa liberté au général Maximus. Naturellement, nous savons que, dans le film, la tentative d'évasion a bel et bien échoué. Cependant, aussi risqué qu'il ait été, ce coup de poker aboutit à ce que Proximo gagne sa liberté. Le véritable enjeu de cette scène n'est pas la libération avortée de Maximus ; c'est celle, réussie, d'Antonius Proximo.

Vers une « Société Zombie »

 

La peur de l'inconnu nous accompagne depuis l'aube des temps. Plusieurs avatars de l'épouvante se sont succédés afin de tenir ce rôle : ainsi le Diable, la succube (et sa variante, la goule), la pieuvre géante, la sorcière, le fantôme, le vampire ou encore, l'extraterrestre à l'ère de la conquête spatiale. Mais une figure est particulièrement populaire, et monte en puissance depuis environ les années 1980 : celle du zombie. Elle imprègne à tel point l'ensemble des catégories de l'industrie du divertissement, à travers les films, les séries, les romans et les jeux-vidéos, qu'il est difficile de passer à côté. Pourtant, il ne semble pas que nous ayons pris la peine de nous interroger sur les raisons d'un tel succès.

Malheureusement, il est fort à craindre qu'à l'image du zombie lui-même, ces dernières ne soient guère rassurantes. Certains d'entre-nous ne s'en rendent pas forcément compte, mais le XIXe siècle, à côté de ses grandes figures historiques, fut également l'âge du vampire. Loin d'être né, sous sa forme moderne, sous la plume de Bram Stocker (même si celui-ci lui donna ses lettres de noblesse), le vampire, en tant que personnage charismatique, apparut dès 1819 dans le récit de l'anglais John Polidori (1795-1821), avant de revenir en 1897 dans le « Dracula » de Stocker qui l'assimila à Vlad III Dracul, prince de la Valachie.

Bien que le vampire soit un mort-vivant, ce qui fait de lui le cousin du zombie, des différences fondamentales les séparent. L'un est élégant, racé et charmant, l'autre en haillons, vulgaire, et défiguré ; l'un est intelligent et très cultivé, possédant dans son château une bibliothèque fournie, tandis que l'autre ne possède pas même de conscience propre, partageant la sienne avec celle de sa meute, la caractéristique profonde des zombies étant de ne pas se différencier les uns des autres ; l'un est solitaire, retiré dans les montagnes et se maîtrise tandis que l'autre erre, sans but, parmi ses semblables, repérant qui n'est pas comme lui et, le cas échéant, souhaitant immédiatement lui nuire.

Le zombie est le monstre de la masse.

Le vampire est celui de l'aristocratie.

À l'époque, la figure du vampire, dont les origines remontent au début du XVIIIe, s'inscrivait dans une époque culturellement raffinée, recherchée, et ses caractéristiques (hormis son goût du sang...) sont, en réalité, dans une certaine mesure, les reflets de son siècle. Par exemple, le magnétisme érotique qui se dégage de Dracula renvoie aux tabous de la morale puritaine de l'Angleterre du dernier tiers du XIXe siècle, laquelle se caractérisait par une grande retenue dans l'expression des sentiments ainsi que par le port de vêtements aux couleurs sombres. Montrer un bout de peau était ainsi considéré comme mal élevé.

 

 

 

Les choses ont changé, l'époque aussi. Et si le succès du zombie résidait dans le reflet qu'il nous renvoie de nous-mêmes ? Nos sociétés traversent une profonde crise de sens et d'identité. Et, à la manière de zombies, nous errons sans but et sans identité. En fait, le retrait de la figure du vampire au profit du zombie réside peut-être là. Nous entrons au plan symbolique dans une société de morts-vivants d'où s'échappent, à grands traits, les trois piliers de la civilisation occidentale, hellénisme, romanité et christianisme, au bénéfice d'une stérilité culturelle. Alors que, depuis la seconde moitié du XXe siècle, la civilisation occidentale s'érode à sa périphérie, elle n'en cherche pas moins à se faire passer pour une culture vivante, susceptible de produire les sources culturelles fécondes dont nous avons aujourd'hui besoin. Elles pourraient bien entendu nous permettre de refaire société, mais à condition de trouver les bonnes : ce que ne sont ni le wokisme, ni le mouvement intersectionnel.

 

L'explosion de la société, en vertu de l'exacerbation des différences religieuses, de sexe et de race, n'augure rien de bon non plus que la baisse du Quotient Intellectuel (Q.I.) en Occident, remarqué tant au Royaume-Uni qu'en France, qu'en Norvège, qu'en Finlande et aux Pays-Bas, jusqu'en Australie, causé par plusieurs facteurs (notamment la présence de perturbateurs endocriniens dans notre eau de consommation, et la disparition de la sélection naturelle par les efforts de la médecine et de l'hygiène). À terme s'annonce une société zombie, prise entre l'enclume du constructivisme et le déclin de l'intelligence, si tant est que nous fassions encore société d'ici quelques années.

 

L'apocalypse zombie a commencé.